​男子强行和按摩师发生关系，

同时网络直播，法律上如何定性?

 侃名著的小火柴 

【案例】

孙某浏览网页时，发现一条上门提供保健按摩服务的信息，就试着与对方取得联系，不久，一位三十多岁的妇女便应约而来。按摩师发现孙某一直用手机录两人的动作，便问孙某为什么录像，孙某说留作纪念，并承诺不录你的面部。按摩师拒绝，并警告孙某再录，马上走人。孙某固定好手机后，强行与按摩师发生性关系，并将视频实时传到某直播群。

本案例由真实案件改编，基于隐私考量，笔者隐去了案件发生地点及当事人真实姓氏，但仍尊重了案件的基本事实，对行为认定性不会产生任何影响，本案中法律关系比较明确，但对于本案的前瞻性论述，值得大家考虑。以下笔者结合案例，展开讨论，如有不当，敬请指正;如有不同观点，敬请讨论;如不屑一顾，敬请无视。

孙某涉嫌强奸罪

《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，本案侵犯的法益是妇女性的自已决定权，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定，否则，侵犯了妇女性的自已决定权，侵犯刑法保护的法益，具有不法性。当行为人具有强奸故意时，就构成强奸罪。

本案中，女按摩师上门提供服务时，与孙某发生性关系完全基于按摩师的自愿，但当按摩师发现黄某录像时，拒绝继续与黄某为性行为，在此个时间点上，按摩师决定不跟孙某发生性关系了，但孙某却采取强制手段，强行与其发生性关系，侵犯了按摩师性的自已决定权，侵犯了刑法保护的法益，具有违法性。孙某明知自已的行为，违背了按摩师的意志，仍强行与其发生性关系，具有强奸的故意，因此，本案中，孙某涉嫌强奸罪。

根据刑法第二百三十六条第一款规定，应对孙某处三年以上十年以下有期徒刑。

到此为止，我们会感觉对孙某的本次强奸行为的评价并不完整，除了以下笔者会述及的传播淫秽物品外，孙某将强奸女按摩师的全过程直播出去，对女按摩师的伤害，远不是本法第二百三十六条第一款普通强奸罪所能评价的，以下观点有一定前瞻性，算作呼吁和建议。

对孙某应适用强奸罪加重处罚情节

《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

我们注意到刑法第二百三十六条第三款第(三)项:在公共场所当众强奸妇女的。为强奸罪的加重处罚情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其法定刑显然比普通强奸罪高得多，起步就是十年，直至死刑，当然笔者不是重刑主义者，主张罪刑相适用。本案中，基于孙某采取的方式对妇女法益的侵害程度，如果适用普通强奸罪，处三至十年有期徒刑，显然罪刑不相适用，有违刑法的基本原则。

同时，我们注意到，最高法关于寻衅滋事罪的司法解释中，将在网上发贴，诽谤侮辱他人的行为，定为寻衅滋事罪，其定罪的依据是，最高法将网络空间解释为公共场所，从而适用刑法关于寻衅滋事罪中，在公共场所起哄闹事的规定，为扩大解释，符合罪刑法定原则，具有合理性。但司法解释针对个罪的解释只能适用于本罪，司法解释不能创设法律，不具有普通适用于全部网络空间的效力，因此，能否将强奸罪第二百三十六条第三款第(四)项中的公共场所也扩大解释为网络空间，虽然具有合性，但仍需司法解释作出明确。

笔者强烈认为，本案中，孙某网上直播强奸妇女过程的行为，与在公共场所强奸妇女，对法益的侵害程度具有等价性。但目前仍不能适用第(四)的规定，对黄某只能适用普通强奸的量刑规定。

孙某涉嫌传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第三百六十三条 【传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

笔者在书写案例时，基于篇幅考量，没有交待其中的一个情节，孙某在家聊天时，加入了一个直播群并收取费用，孙某将强奸女按摩师的全过程实时直播到群里，供人观看，并收取费用。

本案中，孙某传播直播视是否为物品，以前有过争议。目前，普遍认为将视频过程复制到介质上后，就成为物品，因此，本案中，孙某涉嫌传播淫秽物品牟利罪。

结语:法律具有稳定性，法律一经制定并实施，就不能朝令夕改。法律是完美的，但变成文字时可能存在缺陷，法律人的使命就是将有缺陷的法条解释得没有缺陷。司法解释也应根据不断出现的具有共性的多发的新情况，与一流的刑法学者专家达成共识，适时作出解释，以使刑法变得更鲜活、更富生命力。司法解释不能创设新的罪名，但完全可以在已有罪名基础上扩大解释，以适用不断出现的新情况、新问题。本案中，应对孙某按强奸罪与传播淫秽物品牟利罪，两罪并罚。以上仅为笔者个人观点，敬请指正和讨论!